张子学　(中国政法大学教授)

    证券执法中,会遇到不少共性问题。一是由于证券市场与证券违法的复杂性,信息披露类违法与交易类违法之间,以及内幕交易、操纵市场、短线交易、限制转让期卖出证券、证券从业人员买卖证券、法人以他人名义买卖证券等交易类违法之间,会发生竞合、牵连或者混淆,需要比较清晰地界定处理；二是1996年颁行的《行政处罚法》对单位违法、共同违法等问题付之阙如,司法解释与证券立法也未加以弥补,使证券执法面临一些盲区；三是证券执法主要依据证券法,同时横跨行政法、刑事法、民事法,并涉及公司法、社会法乃至宪法等多个领域,会产生一些交叉性或者衍生性问题,比如刑事程序与行政程序、民事程序之间的协调和衔接,能否通过证券执法的补充或者替代来克服民事赔偿难题,能否适用公司法上的忠实勤勉义务标准追究上市公司董事高管的信息披露违法责任,证监会认定场外配资为非法经营证券业务对相关合同效力的影响等等。本文简述其中的四个问题。

    一、信息型操纵与内幕交易

    今年3月,上市公司宏达新材实际控制人朱德洪等人与私募机构上海永邦因合谋操纵宏达新材股票被行政处罚。作为一种新型的“操控上市公司信息生成与发布型操纵”,此类案件应被定性为操纵市场还是内幕交易引起了较大关注。笔者认为,二者的区分还是比较显著的。

    首先,从违法主体看,内幕交易案系一般主体,而此类操纵一定离不开上市公司体系人员包括控股股东、实际控制人、董事、高管等特定主体的直接参与。

    其次,从主观方面看,二者均应出于故意,不过,目的上有所区别。内幕交易的目的,均是为了直接获利,而操纵市场的目的,除了直接获利之外,还可能出于其他特定目的,比如为增发新股而操纵,股份质押中为防止触及强制平仓线导致“断头”而操纵等。

    第三,客观行为上,从信息的生成与发布看,内幕交易案件中,如果涉及的不是虚假误导信息,则无论是利好还是利空,信息的生成与发布均是自然、合规的行为,未受到内幕交易者的干预,而操纵市场案中,则是操纵者直接干预了信息的生成与发布。从对信息的利用看,内幕交易案中,行为人无论是直接还是间接获悉内幕信息,其所利用的是信息内容,并且是顺势而为的“被动”利用；操纵市场案件中,行为人不但“主动”控制了信息内容也控制了信息的发布时点,其所利用的,主要是信息的生成与发布优势。更重要的是,从交易时点看,内幕交易案件中,一般是先有了重大非公开信息,行为人获悉信息后实施交易,于信息对市场造成影响后反向交易牟利；操纵市场案件中,一般是行为人已经持有仓位或者先建仓,然后操控信息的生成与发布等信息对市场造成影响后反向交易牟利。

    二、单位违法犯罪与个人违法犯罪

    从近年证券执法与司法实践看,一些当事人或者被告人出于不同目的,会故意混淆单位内幕交易、操纵市场与个人内幕交易、操纵市场的界限。

    一种情况是,把单位证券违法犯罪说成个人违法犯罪。其目的或者是为了把单位违法责任推给那些职位较低的职员充当“替罪羊”,避免一旦认定单位违法后其主要负责人受行政处罚或者刑事追诉；或者是为了逃避对单位的大额行政罚款或者刑事罚金,以及行政监管的资格限制等不利措施,还包括民事赔偿。另一种情况是,把个人违法说成是单位违法。一种考虑是为了减少犯罪刑期。根据《刑法》第180条,如果认定为个人内幕交易罪且“情节特别严重的”,刑期幅度是“五年以上十年以下有期徒刑”；如果被认定为单位内幕交易罪下的“直接负责的主管人员或者其他直接责任人员”,刑期幅度是“五年以下有期徒刑或者拘役”。黄光裕内幕交易大案中,辩方正是因此极力主张黄光裕涉案行为即使定罪,也应当定性为单位内幕交易。最终,法院认定黄光裕为个人内幕交易,判处有期徒刑九年,并处罚金六亿元。

    另一种情形是,单位沦为自然人违法犯罪的工具,证券违法获利后,行为人把违法所得卷跑分光,公司成为空壳甚至被注销,如果被认定为单位违法,则行政处罚上的没收违法所得、罚款或者刑罚上的罚金,就很难得到执行。针对个案中当事人提出的应认定为私募机构单位操纵的主张,证监会在处罚决定书中强调:“公司、机构等法人实体在违反证券期货法律禁止性规定应受追究时,不得以涉案违法行为系股东、管理者或者雇员个人行为为借口,逃避其应当承担的行政违法责任；同样,实施证券期货违法行为的个人,也不能披着法人的面纱,凭借法人的外壳,规避或者逃避其应当承担的行政违法责任。”

    三、共同行政违法及各罚问题

    无论发行欺诈、信息披露违法案,还是内幕交易、操纵市场案,都可能涉及共同行政违法问题,出现最多的帮助教唆财务欺诈与共同操纵。我国现行《行政处罚法》没有对共同行政违法作出一般性规定,实践中其他行政执法部门的做法也不一样,有的参照《刑法》中共同犯罪的情形进行处理,有的对共同违法行为当事人各打五十大板,有的不分责任,直接对所有当事人进行共同处罚,有的则对共同违法行为的主要责任人进行处罚。证券执法参考了治安、工商、税务等领域有关共同行政违法的法律、行政法规与部门规章,已经尝试在上市公司财务欺诈案中追究帮助教唆者的责任。不过,从根本与长远来讲,在《行政处罚法》尚无修订动静的情况下,当务之急还应通过《证券法》的修订解决。

    关于共同操纵的认定,证监会曾在处罚决定书中阐释:“当事人对操纵行为既有共同认知,也实施了共同行为。同时,参照有关共同犯罪的刑事司法实践与共同行政违法的执法实践,认定共同违法,不要求每个涉案当事人均参与了违法活动的各个环节,或者均知悉违法行为的全貌,只参与了部分行为、知悉部分事实,亦可构成共同违法。此外,认定共同操纵,核心在于操纵行为本身,不以共同提供资金、共享收益为要件。”

    另外,对于共同行政违法的罚款处罚,长期存在“共罚”与“各罚”的争议与困扰,前者是对多个行为人一并处以一个总的罚款金额,由其连带承担所有罚款的缴纳责任,后者是明确每个行为人的罚款金额,由其分别承担。为彻底分清责任、提高执行效率,证监会曾在一些共同操纵案中进行了“各罚”尝试。刑事司法实践中,对于罚金刑,一般是在判决书中明确每个共同犯罪被告的金额,分别收缴。

    四、刑事程序与行政程序、民事程序的协调和衔接

    刑事执法与行政执法、刑事处罚与行政处罚,是我国证券执法体系的“任督”二脉,前者主血,后者主气；“任督通则百脉通”,气血两旺,任督不通则气血阻滞。刑事程序与行政程序,虽然存在立法宗旨、证明标准等方面的区别,但更多的是事实证据上的呼应和借助,惩戒效果上的梯次和互补,法律程序上的协调和衔接。

    近年来,行刑衔接取得了多方面进展。一是证监会认定函、认定意见的证据性质与证据效力,得到了董正青内幕交易案、黄光裕内幕交易案、汪建中操纵案等法院判决确认,内容包括内幕交易案件中内幕信息及其形成时间、内幕信息知情人、违法所得的计算,操纵市场案件中操纵行为的认定、违法所得的计算等,刘宝春等人内幕交易案还成为最高人民法院公报案例。二是行政调查证据转换成刑事处罚证据,已经有了新《刑事诉讼法》第52条第二款的依据,但是,刑事调查证据如何转换成行政处罚证据,尚无规定,实践中已经有当事人与律师提出了这方面的质疑。三是准确理解行政处罚的“一事不二罚”原则。《行政处罚法》第24条规定的是不能给予两次以上“罚款”处罚,即证监会不能在刑事罚金之外再给予行政罚款,但是可以给予从业资格、市场禁入等方面的处罚。

    就民事程序与刑事程序、行政程序的衔接来说,需注意的是《证券法》第232条规定的“民事赔偿优先”原则。