身体与身份：家暴受害者在离婚诉讼中的法律困境
2018-12-18 11:05:48 来源：中国法学网摘要： 关键词：家庭暴力 离婚诉讼 证明标准 损害赔偿 摘 要：夫妻间人身暴力是最典型的家庭暴力，由此引发的离婚诉讼蕴含着受害人要求维护人身安全、解除身份关系等多重诉
关键词：家庭暴力 离婚诉讼 证明标准 损害赔偿
摘 要：夫妻间人身暴力是最典型的家庭暴力，由此引发的离婚诉讼蕴含着受害人要求维护人身安全、解除身份关系等多重诉求，涉及《婚姻法》与《反家暴法》的衔接适用。对于此类案件所特有的争点如家暴事实的证明、因家暴解除婚姻关系、家暴损害赔偿等，审判实践应充分吸纳反家暴理念，准确把握家暴事实的证据形式、证明主体和证明标准，力破沿袭已久的“二次诉讼裁判离婚”隐规则，探索更加多元而公允的家暴损害赔偿机制，以更好地回应家暴受害人的诉求，实现反家暴的制度功能和社会效果。
《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家暴法》）的出台使得防范和抵制家庭暴力成为婚姻家庭领域的一个重要议题。该立法文件的重点是家庭暴力的界定、预防和处置，关注的是“受害人”与“加害人”。但实际上，有相当一部分家庭暴力案件会进入诉讼离婚程序，如何在此类离婚案件的处理中体现反家暴理念不仅是贯彻实施《反家暴法》的题中应有之义，亦是决定反家暴成效的重要因素。
通常而言，离婚诉讼的争点主要集中在是否离婚、财产分割、子女抚养这几个方面，涉家暴离婚诉讼也不例外。但较之一般的离婚诉讼，家庭暴力的存在使得涉家暴离婚诉讼承载着受害人更迫切、更丰富的诉求，并呈现出一些独特的法律适用问题，如家庭暴力的证明、家庭暴力的损害赔偿等。其中最为核心的问题无疑是如何抵制、惩戒并杜绝身份关系屏障下的身体伤害。这不仅是《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）的制度功能，更是《反家暴法》的历史使命，但两法的实施与适用尚未充分融合，旧有司法惯性与现行法律规范之间的脱节、现行法律规范与现实制度需求之间的鸿沟仍横亘在司法领域，给家暴受害人带来额外风险和利益减损。秉持反家暴立场深入剖析涉家暴离婚诉讼中的司法惯性，运用法律思维填补上述理念、制度以及技术层面的鸿沟，有助于在涉家暴离婚裁判领域实现多重价值目标的协调一致和多项制度功能的有机融合。
一、涉家暴离婚案件的特点与争点
（一）涉家暴离婚案件的特点
涉家暴离婚案件在案情方面的特点在于，夫妻之间的身份关联被滥用，成为施暴人对受害人实施暴力行为的屏障，故受害人基于家暴事实提出的离婚诉求实际上也蕴含着其脱离暴力控制的人身保护诉求。从法律适用的角度来说，涉家暴离婚案件既是典型的家暴案件又是典型的离婚案件，同一家暴事实的认定会引发多重法律后果。
1、身份关联成为人身暴力行为的屏障
《反家暴法》第2条规定：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”倘若不是发生在家庭成员之间，这类侵害法律主体之身体、精神的行为必然受到现代法律体系的全面规制：私法上有民事救济程序，公法上有干预制裁措施。但由于家庭成员间尤其是夫妻间的身份关联成为人身暴力行为的屏障，家暴事实不易被发觉、不易被查证、不易被追责，受害人一方面人身权益严重受损另一方面却四处求助无门。因此，在法理层面，反家暴具有不容置疑的正当性，而在实践层面，反家暴需要迂回借力破冰前行。
2、典型家暴案件+典型离婚案件
涉家暴离婚案件既是典型的家暴案件也是典型的离婚案件。根据中国法学会“我国防治家庭暴力情况实证调查研究”项目在重庆、吉林、湖南、海南、贵州、云南六省市的调查统计，法院受理的涉家暴案件有85%-95%表现为夫妻之间的涉家暴离婚诉讼。[1](P2)换个角度来看，涉家暴离婚案件在离婚案件中的占比也颇为可观： 2013年北京东城、丰台、通州三地法院审结的离婚案件抽样统计显示，涉家暴离婚案件占样本总数（620件）的9%；[2]昆明市中级人民法院2016年梳理三年来全市法院离婚案件发现其中3成涉家暴。[3]鉴于涉家暴离婚案件的典型性，《反家暴法》和《婚姻法》都将其作为重点调整对象，分别规定了多重法律后果。
3、同一法律事实引发多重法律后果
作为生活事实的家庭暴力经当事人主张及有效证明，成为具有法律意义、产生法律后果的法律事实。根据具体情节，家庭暴力可能引发民事救济、行政处罚和行政处分以及刑事处罚等多层面的法律后果。在涉家暴离婚诉讼中，家庭暴力产生的重大法律后果包括：1.《反家暴法》第23条和第29条规定，当事人遭受家庭暴力或者面临此种现实危险可向人民法院申请人身安全保护令，对被申请人的行为进行相应的限制和规制。2.《婚姻法》第32条第3款第2项规定，家庭暴力是调解无效、准予离婚的法定情形。即，有实施家庭暴力情形，调解无效的，应准予离婚。3.《婚姻法》第46条规定，家庭暴力是请求离婚损害赔偿的法定情形。即，有实施家庭暴力情形，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。
（二）涉家暴离婚案件的特有争点
在因家庭暴力导致离婚的诉讼中，“加害人”和“受害人”都成为离婚案件的“当事人”，他们要共同面对和处理的是双方之间的婚姻关系，包括人身关系和财产关系。这时，围绕家庭暴力而展开的两造对抗将聚焦于如下几个方面：
1、是否存在家庭暴力？存在家庭暴力是采取反家暴法律措施的前提，也是判决解除婚姻关系的法定条件，还是判决离婚损害赔偿的法定情形，所以是否存在家庭暴力是这类离婚案件的首要争点。进而，一个更加独特的实践问题也随之浮现：同样的证明标准是否适用于不同的权利诉求？
2、是否解除婚姻关系？既然进入离婚诉讼程序，必有一方主张解除婚姻关系，那么关键就在于另一方是否同意离婚，以及法院如何对这一问题进行裁决。在离婚与否的问题上，《婚姻法》相关规定是唯一正当、合理的法律依据，反家暴的立场和目标为其赋予了新的价值和意义，然而在司法实践层面，挽救婚姻关系与反对家庭暴力之间的权衡与抉择复杂而微妙。
3、因家庭暴力而导致的损害能否获得救济？当前体制下，家暴受害人行使损害赔偿请求权受到诸多制约，这些限制是否正当、能否突破？
下文将围绕这些争点，结合涉家暴离婚案件的审判实践，分别就家庭暴力的证明、离婚诉求的支持和家暴损害的赔偿探讨如何在此类案件的处理中充分吸纳和体现反家暴理念。
二、家庭暴力的证明：准确把握证据形式、证明主体和证明标准
（一）《反家暴法》第20条的功能及适用
鉴于涉家暴离婚案件的处理对于反家暴成效影响至巨，本次反家暴立法曾试图从多角度对此进行规范：2014年11月25日国务院法制办公室发布的《中华人民共和国反家庭暴力法（征求意见稿）》（以下简称《反家暴法（征求意见稿）》）第23条规定：“人民法院审理涉及家庭暴力的民事案件，应当合理分配举证责任。 受害人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。”第24条规定：“因家庭暴力导致离婚诉讼的，人民法院应当在财产分割、子女抚养、住房等方面保护受害人的利益。” 但是2015年8月24日国务院提交第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议的《中华人民共和国反家庭暴力法（草案）》删去了上述条文。最终，2015年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过、自2016年3月1日起施行的《反家暴法》没有对涉家暴离婚案件的处理作出综合性的规定，与前述《反家暴法（征求意见稿）》第23条、第24条大致相仿的位置是《反家暴法》第20条：“人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。”
《反家暴法（征求意见稿）》第23条关于涉家暴案件举证责任及人民法院依职权取证职责的规定虽粗疏却触及到当前涉家暴案件裁判的瓶颈问题，删去此条使反家暴立法失去进一步梳理和充实家暴事实证明规范体系的大好契机。但第24条的消隐可谓明智之举，因为涉家暴离婚案件的处理的确太过复杂，不宜亦不易以空泛的、概括的法律条文进行规范，该条规定虽有利于凸显反家暴立场却背离了离婚诉讼裁判应有的精细与平衡。总之，反家暴立法最终放弃了直接规范和干预涉家暴离婚案件裁判的思路，转而呼应反家暴社会干预机制通过扩展家暴证据形式建构起《反家暴法》与《婚姻法》之间的衔接和援引，其间的逻辑是：通过适用《反家暴法》第20条关于证据形式的规定认定家庭暴力事实，进而适用《婚姻法》关于家庭暴力的有关规定对离婚及离婚损害赔偿诉求进行裁判。
但《反家暴法》第20条关于证据形式的列举非常有限且来源单一（均由公安机关提供），有逻辑不周、自缚手脚之弊，既不利于凸显反家暴事业之社会联动属性、促进各方主体能动作为，亦不利于家庭暴力的受害人及其法定代理人、近亲属等提高保留证据的意识和举证能力。所幸该条有“等证据”之用语，司法实践中应有效运用这一裁量空间，从而使各机构依法采取的处置措施均可以一定的形式呈现为证明家庭暴力事实的证据，如加害人或者受害人所在单位、城乡基层群众性自治组织、妇女联合会等单位在家庭暴力受害人及其法定代理人、近亲属投诉、反映或者求助时的记录，医疗机构对家庭暴力受害人的诊疗记录等。
（二）家暴事实证明主体的转换与互动
家庭暴力发生在隐秘的私领域，且受害人处于被侵害、被控制的弱势地位，因此存在举证难、举证不充分的突出问题。事实上，对于任何争取法律保护和法律救济的目标而言，完成举证责任都是当事人的必由路径和关键战役。我国约定俗称的“举证责任”与比较法视野下的“证明责任”内涵高度一致，[②]均强调法律规范不仅要确定由何方当事人证明案件事实，即行为意义的/主观的/形式的举证责任，而且要规定当事人在证明不力情形下须承担不利法律后果，即结果意义的/客观的/实质的举证责任。[4]从举证责任规则上来说，有举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移之分：举证责任分配是一般适用规则，可简要概括为主张权利存在的人对权利发生的法律要件事实予以举证；举证责任倒置是例外规则，与举证责任分配一般规则相对，证明主体为主张权利存在的一方之相对方，该规则的适用通常以法律有明文规定为前提；举证责任转移则是在相对确定的举证责任分配的前提下，由法官基于公平正义要求对具体案件中的举证责任作出部分转移的裁定。[5]
在全社会联合推动反家暴事业、筹备反家暴立法的进程中，实务界和理论界对于家暴事实的举证责任问题进行了广泛而深入的研讨，其共识集中反映在最高人民法院应用法学研究所2008年发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《审理指南》）和中国法学会反家暴网络2011年发布的《中华人民共和国家庭暴力防治法（专家建议稿）》（以下简称《专家建议稿》）有关条文中。《审理指南》兼顾法理阐释与操作指引，虽非法官裁判案件的法律依据，“但可以在判决书的说理部分引用，作为论证的依据和素材”，[③]因此对反家暴司法实践具有深远的影响。在举证责任问题上，《审理指南》第40条在“一定情况下的举证责任转移”项下从抽象和具体两个层面确立了如下规则：1.尊重涉家暴婚姻案件的特点和规律，合理分配举证责任；2.原告证明受侵害事实并指认被告为加害人的，举证责任转移至被告，被告无法反证的，应承担不利责任。《专家建议稿》第81条充分吸纳上述规则，要求裁判者根据涉家暴案件的特点合理分配举证责任，并明确规定主张存在家暴的一方达到初步证明标准后即由被指控施暴的一方就家暴事实不存在承担举证责任。较之反家暴进程中一度热议的“举证责任倒置”，[6]《审理指南》和《专家建议稿》所采用的举证责任分配规则与举证责任转移规则相结合的规范路径更加贴近涉家暴案件的司法裁判经验，但仅在两造当事人之间考察举证责任远不足以揭示涉家暴案件的真实证明体系，因为裁判者本身所承担的重要证明职责被不当忽视。
在最高人民法院发布的一则指导与参考案例——“方某某与楚甲离婚纠纷案”中，我们可以具体而微地观测涉家暴案件中证明主体的适时变换及其功能融合。该案案情简述如下：原告方某某以被告楚甲实施家庭暴力为由诉请离婚，同时申请人身安全保护裁定。被告否认有施暴行为且不同意离婚，称双方产生纠纷的原因实为原告与案外人朱某发生外遇，由于情绪激动扬言如原告坚持离婚则将对其与朱某实施暴力行为。一审法院作出人身安全保护裁定，但为挽救双方婚姻关系判决不准离婚。六个月后，原告以同一理由再次起诉离婚，并以先前的人身安全保护裁定作为家暴事实证据，请求离婚损害赔偿。法院支持了其离婚诉求，但认为原告未能证明具体家暴事实仅酌情判决少许赔偿。被告对解除婚姻关系无异议，但坚称婚姻破裂的原因系对方有外遇而非己方实施家暴行为，上诉请求撤销一审判决中的离婚损害赔偿裁决。二审法院认为，一审法院已查明本案婚姻破裂的原因系原告有外遇，原告唯一指证的家暴事实系被告去朱某家寻找原告时与朱某发生冲突，而一审法院发布的人身安全保护裁定是基于家暴威胁而非家暴事实，不能作为原告证明家暴事实的证据，因此支持被告的上诉请求，撤销一审判决中有关离婚损害赔偿的内容。[7]（P195-197）在这则案例中，原告、被告和一审法院（法官）均对是否存在家暴事实以及是否由此导致婚姻关系破裂展开了证实或证伪工作，最终三方的作为及其结果汇聚为二审程序中的事实依据。二审法院否定了案中人身安全保护裁定的证明效力，最终根据一审法院查明（而非根据举证规则推定）的事实作出终审判决。此案不仅彰显了双方当事人在举证责任上的互动，而且凸显出法院在涉家暴案件中的证明职责及其效用，指导与参考价值殊胜。
《反家暴法（征求意见稿）》第23条见弃使得《反家暴法》未能就家暴事实举证问题作建设性拓展，但家暴事实证明主体规范仍得以通过相关法律规定、司法解释和司法文件相继确立：如《中华人民共和国民事诉讼法》第64条确立“谁主张、谁举证”的举证责任分配基本规则，同时赋予人民法院调查取证职权；最高人民法院2002年公布的《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条区分出举证责任的行为意义和结果意义；最高人民法院应用法学研究所2008年发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第40条明确规定举证责任的转移规则，最高人民法院2015年公布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第90条、91条分别规定举证责任的意义和举证责任的分配，第92条、94条、96条明确涉及身份关系的有关事实、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据可由人民法院依职权调查收集等。综合这些条文，我们不仅要肯认而且应珍视裁判者对涉身份关系事实问题所承担的调查取证职权，从更加宽广和灵活的视角——证明主体的转换与互动——对举证责任分配与举证责任转移的家暴证明机制加以充实和完善。
（三）家暴事实证明标准的辩证分析
在证据形式、证明主体之外，家庭暴力事实认定的另一个关键问题是证明标准。即便是同样的证据来源和证据形式，如果采用不同的证明标准，事实认定结果可能会归于不同。民事裁判证明标准与刑事裁判证明标准的区分正肇因于此，一般而言，刑事诉讼中认定家庭暴力事实适用排除合理怀疑的标准（beyond reasonable doubt），而民事诉讼中认定家庭暴力事实则适用高度盖然性标准（preponderance of the Evidence）。然而，区分民刑证明标准这一共识并不足以指引涉家暴离婚案件的证明标准，这里的挑战在于：在同一法域，对同一法律事实的证明，应否针对不同裁判要旨有所区分？如需区分，则依照何种规则进行区分，孰宽孰严？
事实上，民事诉讼领域业已确立依据争议性质采取不同证明标准的模式，其基本规则为：对涉及人身关系的诉讼采取比较严格的证明尺度，对涉及一般财产关系的诉讼则采取比较宽松的尺度。[8]这与民刑证明标准的区分一脉相承：对于涉及人身权益的裁判需更加谨慎。由此而论，较之因家庭暴力而诉请损害赔偿，因家庭暴力而诉请离婚似应适用更高证明标准？但在笔者看来，这恰是一个似是而非的悖论。原因有二：
其一，受害人因家庭暴力而诉请离婚，其诉求有明有暗，明者是解除其与加害人之间的婚姻关系，暗者是脱离加害人的暴力控制或暴力威胁。解除婚姻关系属于身份争议，自应谨慎行事，可脱离暴力控制事关人身安全，却是迫切严峻，此时婚姻秩序与个体生存权发展权相较，显然应以后者为优先，如以更高证明标准苛责之岂非南辕北辙？
其二，根据现行离婚法律制度，离婚损害赔偿请求权的行使以诉请离婚并获准解除婚姻关系为前提，那么在实务中，凡是进入家暴损害赔偿环节的案件实则都已在解决离婚争议时针对家庭暴力事实进行了举证、质证和认证，不存在因系财产争议而降低证明标准之必要。而且，从证明内容的角度来说，以家庭暴力为由诉请离婚在举证责任方面应更加强调存在加害人实施家庭暴力的事实，损害后果并非必需要件，而诉请离婚损害赔偿需要承担更加广泛的举证责任，尤其是加害行为造成一定的损害后果。所以说，因家庭暴力诉请离婚与因家庭暴力诉请损害赔偿，在证明对象上存在一定的重叠同时也存在一定的差异，证明标准则同属民事诉讼程序通行的高度盖然性标准。
至于因家庭暴力申请人身保护令，其临时性、应急性类似于民事诉讼程序中固有的保全措施，但其保护对象系受害人的身体权、健康权乃至生命权，在法律价值上位阶更高，因此申请人身保护令的证明标准应合乎情势，学界一般认为采用较低证明标准“合理证明（reasonable proof）”即可。[9]
由此可见，虽然涉人身争议须谨慎裁判这一传统认识体现出裁判主体对人身权益、身份关系的特别关注，蕴含着法律的人文关怀，但如果机械理解为涉人身争议需采更高证明标准，则显然与反家暴之立场和使命不符。在这一特殊领域，对人身权益的保护是首要的价值目标，被用来屏蔽人身伤害的身份关系当属滥用，应及时予以清除，而非假谨慎之名姑息放纵。
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