2025年6月27日修订通过的《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定，为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，造成损害的，不属于违反治安管理行为，不受处罚。该条款虽未使用“正当防卫”的表述，但规定的是排除违法性事由，且与刑法第二十条表述相似，实为治安管理领域的正当防卫条款。

　　从表述上看，治安管理处罚法规定的防卫起因是“不法侵害”，并未对不法侵害作任何限制。这是否意味着可以对包括治安管理处罚法规定的违法行为在内的任何不法侵害实施防卫？比较观之，刑法亦未对正当防卫之不法侵害作任何限制，但刑法理论与实践一致认为并非对所有的违法行为和犯罪行为都可以实施防卫。如对于受贿罪、诽谤罪、伪证罪等，不可实施防卫。

　　问题在于，刑事领域对于正当防卫之不法侵害的限制解释，是否同样适用于治安管理领域？若要限制解释，根据何在，应如何限制？下文将阐明刑事领域和治安管理领域正当防卫之不法侵害的关系，并在阐述不法侵害限制解释根据的基础上，推导正当防卫之不法侵害的主要特征及其范围。

　　一、行刑衔接下不法侵害及其限制解释的统一性

　　治安管理领域与刑事领域正当防卫之不法侵害是何种关系？若一致，便意味着刑事领域对于不法侵害的限制解释同样适用于治安管理领域。

　　首先，从治安管理处罚法和刑法正当防卫条款具体内容上看，不法侵害的范围应是一致的。治安管理处罚法第十九条规定，制止行为明显超过必要限度，造成较大损害的，依法给予处罚。刑法第二十条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。比较观之，两法正当防卫的区别在于防卫过当的成立条件——造成较大损害还是重大损害，以及防卫过当的责任是行政责任还是刑事责任，而包括防卫起因在内的其他要件并无区别。刑法理论通说认为，正当防卫的不法侵害包括犯罪行为，也包括其他违法行为。那么治安管理处罚法正当防卫之不法侵害亦包括犯罪行为和违法行为。

　　其次，治安管理处罚法第三条为不法侵害的统一理解提供了条文根据。该条规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。《关于〈中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）〉的说明》表明增加上述规定是为进一步做好治安管理处罚法与刑法的衔接。据此，违反治安管理行为与犯罪行为的“质”是同一的，换言之，除了防卫过当所要求的结果危害“量”存在区别外，包括防卫起因在内的其他成立条件是一致的。

　　最后，正当事由的功能定位决定了不法侵害的同一性。首先应当承认，理论界对于违法性判断是作统一还是相对独立的理解，仍存在很大争议。这是否意味着分别规定于治安管理处罚法和刑法的不法侵害可能不同？答案是否定的。因为，正当防卫作为违法性排除事由、正当事由的这一功能定位决定了不法侵害在整体法秩序中理解的统一性。具体而言，正当防卫作为违法性排除事由、正当化事由，不仅排除犯罪性，也排除违法性，甚至可能有道德上的根据从而值得鼓励、赞誉。不法的判断涉及行为的社会危害性，违法阻却事由应当置于整体法秩序而非某一部门法中考察。根据约瑟夫·拉兹法律规范体系的分析框架，即来自某一规范的许可是强许可，强许可则是基于排他性理由，而排他性理由总是优先的、包赢不输的，可以得出，由于正当防卫条款属于排他性许可规范，其正当性在规范冲突中具有优先性、排他性。简言之，无论在刑法中，还是在行政法中，正当行为的正当性是一致且强势的。既然正当行为的正当性是一致的，那么构成正当防卫的要件也是一致的。

　　综上，治安管理处罚法和刑法的不法侵害是一致的，相应地，刑事领域对于正当防卫之不法侵害的限制解释同样适用于治安管理领域。

　　二、不法侵害限制解释的根据：暴力私力救济所要求的防卫紧迫性

　　刑法并未对不法侵害作任何限制，但理论与实践一致对其进行限制解释，根据何在？

　　对正当防卫之不法侵害进行限制解释主要取决于正当防卫正当性的根据及其推论。从刑法第二十条规范的类型、内容来看，正当防卫是国家垄断暴力下国家授予公民暴力私力救济的权利。那么，在国家垄断暴力的政治社会中，为何允许公民使用暴力私力救济？基于缔结政治社会的目的、基本权利的客观价值秩序，国家具有保护公民基本权利的义务，而当公力救济无法及时有效保护公民时，国家应容许公民使用暴力进行私力救济。理论上，当侵害公民权利的行为发生后，便产生了防卫可能，但某种应然权利能够现实化为法定权利，还须符合国家、法秩序的特定目的。

　　既然防卫权发动涉及侵害人——防卫人基本权利的冲突与调和，便可参考解决基本权利冲突的原则之禁止保护不足原则，来确定允许防卫权发动的审查规则。根据宪法理论，禁止保护不足原则的适用应考虑如下因素：权利受到威胁或损害的强度、权利受到威胁的紧迫性和遭受实际损害的可能性、损害行为的可回避性以及被保护人自救的可能性、既有保护措施发挥的效果。那么，在审查是否允许防卫权发动时，亦应考察以下因素：一是被侵害权利的性质、重要性，二是权利被损害的强度、程度，三是防卫能否减少、避免权利被损害，四是国家能否及时救助，五是国家能否及时有效救助。

　　可见，是否允许防卫权发动，不仅要求存在不法侵害，还须考察被侵害法益的性质、法益被损害的程度、国家救助情况等因素。由此推知，若不法侵害对法益可能造成的毁灭、毁坏、破坏、难以修复程度不高，事后救济或者依靠国家救济不会导致法益毁灭、无法或难以修复，在国家看来，可能尚未达到动用暴力私力救济的程度。

　　三、正当防卫之不法侵害的主要特征

　　根据防卫权发动的紧迫性要求，可以得出正当防卫之不法侵害应具有以下主要特征。

　　不法侵害通常具有破坏性、毁坏性、暴力性。如前所述，是否允许防卫权发动，须考察被侵害法益的性质、重要性和法益被损害的强度、程度，而若不法侵害对法益可能造成的毁灭、毁坏、破坏、难以修复程度不高，可能尚未达到动用暴力私力救济的程度。由此推知，法益被侵犯的程度越高，越接近毁灭、毁坏、破坏、难以修复，防卫的紧迫性越凸显。其中，侵害手段的危险程度与侵犯程度高度相关，一般而言，侵害手段越暴力、越具有破坏性，法益被侵害的程度越高。因此，不法侵害通常应具有破坏性、毁坏性、暴力性。另外，正当防卫属于暴力私力救济，所使用手段、方式为损害人身或财产，那么不法侵害亦应具有相应的暴力性、破坏性。

　　不法侵害的对象主要为个人法益。根据《中华人民共和国人民警察法》第二条和治安管理处罚法第七条之规定，保护公民、公共权益和预防、制止和惩治违法犯罪活动是公安机关、人民警察的职责、义务。事实上，近现代社会以来，国家通过垄断暴力以保护公民的权利，仅在例外情况下，即在国家无法及时有效保护公民时，方允许公民使用暴力私力救济。若将专属于国家的抑制违法犯罪活动的义务普遍地委托给个人，可能造成人人以警察自居的局面。法益保护的国家专属性强，说明公力救济、事后救济可以保护公民权利，至少不会导致法益无法修复或难以修复。在此情形下，不法侵害可能尚未达到动用暴力私力救济的程度。概言之，法益保护的国家专属性越强，使用暴力私力救济的紧迫性越弱，国家越不倾向于允许使用暴力私力救济，反之，法益与公民个人越密切，公民自救的可能性及其成效越大，暴力私力救济替代公力救济的紧迫性越凸显。据此，正当防卫之不法侵害的对象应主要为个人法益或涉及个人法益，仅在例外情况下，侵害的对象可为单纯的公共法益。

　　四、正当防卫之不法侵害的范围

　　关于妨害社会管理秩序、扰乱公共秩序、贪污贿赂等行为。在刑事领域，对于贪污贿赂罪、渎职罪、妨害社会管理秩序罪、破坏社会主义市场经济秩序罪中的绝大多数犯罪，一般不可实施防卫，而对于其中使用暴力、危害人身权利的犯罪，如：寻衅滋事罪、强迫卖血罪、强迫卖淫罪等，可以实施防卫。

　　在治安管理领域，对于扰乱公共秩序的行为、妨害社会管理的绝大多数行为，一般不可实施防卫，但对于使用暴力、危害人身权利的行为，如治安管理处罚法第二十六条（四）之非法拦截或者强登、扒乘机动车、船舶、航空器，第二十八条（四）之围攻裁判员、运动员和（五）之向场内投掷杂物，第八十五条之强迫他人吸食、注射毒品，第八十九条之未对动物采取安全措施致其伤人的情形，可以实施防卫。另外，对于侵害重要法益，且侵害一旦发生，法益便面临毁灭、毁坏危险而无法恢复的情形，如治安管理处罚法第七十五条（一）之故意损坏国家保护的文物、名胜古迹和（二）在文物保护单位附近进行爆破、钻探、挖掘，第七十七条（一）之毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰，可以实施防卫。

　　关于侵犯人身权利、财产权利的行为。在侵犯个人人身权利、财产权利的犯罪中，对于法益被毁灭、毁坏程度相对低或者具有可修复性，使用暴力私力救济的紧迫性弱的情形，如：诬告陷害罪、诽谤罪、侮辱罪（非暴力型）、侵犯公民个人信息罪、重婚罪以及收买被拐卖的妇女、儿童罪等，不可实施防卫。在治安管理领域，对于治安管理处罚法第五十条之诽谤、诬告陷害，第五十三条（三）之遗弃等，不可实施防卫。

　　【本文系2020年国家社科基金一般项目《正当防卫司法认定规则实证研究与理论重述》（项目编号：20BFX059）的阶段性成果】

　　（作者：陆凌 黄豪，单位：广西大学法学院；广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院）